Was ist ein Berufsbetreuer

Das ist ein Hausmeister

Die Rechtsanwältin als kaufmännische Hausmeisterin Der Hausmeister ist kein freier Berufsstand, sondern ein Handwerk. Gemäß 14 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 Gewerbeordnung die zuständige Stelle über die Eröffnung eines ständigen Handels zu unterrichten.

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Gemäß ihrem Zweck, eine effektive Handelsaufsicht zu erleichtern, erlaubt die Bestimmung die Befugnis, die Erfuellung der Offenlegungspflicht durch einen Rechtsakt zu verlangen1.

In Übereinstimmung setzen die Fachliteratur2 und die Rechtswissenschaft3 die Existenz eines Handwerks voraus, wenn es sich um eine zugelassene, gewinnorientierte und langfristige selbständige Erwerbstätigkeit ohne Bezug zu den Gebieten der Primärproduktion, der Freiberufler oder der reinen Vermögensverwaltung handele. Eine selbständige Erwerbstätigkeit als Berufsberater auf eigene Kosten und Risiko wird von der Rechtsprechung als zulässig in 1897 Abs. 6 BGB erkannt und soll eine Dauerbeschäftigung sein.

Die Hausmeistertätigkeit ist entgegen der Meinung des Beschwerdeführers auch auf Gewinn ausgerichtet. Bei der Charakteristik der Erzielung eines Gewinns hängt es von der Intention ab, einen direkten oder indirekten ökonomischen Nutzen zu erzielen, der zu einem Überschuß über die Betriebskosten der Aktivität4 führt Ein nicht wirtschaftlicher (religiöser, gesellschaftlicher oder anderer idealer) Verwendungszweck, der mit der Aktivität verbunden ist, beeinträchtigt die Rentabilität nicht, solange die Erzielung eines Gewinns als sekundäres Ziel hinzugefügt wird5.

Die Klägerin des jetzigen Verfahren nimmt die Berufstätigkeit nicht aus reinen Sozial- oder Idealmotiven wahr, sondern verweigert (zumindest teilweise) ihren Unterhalt aus den nach 1836 Abs. 1 S. 2, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB in Verbindung mit dem Vergütungsgesetz (VBVG) vom 21.04. 20056 geregelt.

Durch diese hohe Zahl von Pflegekräften, die über die Mindestanforderung (zur Bestimmung des beruflichen Status) von elf Pflegekräften hinausgeht, kann davon ausgegangen werden, dass mindestens ein Teil seines Lebensunterhaltes durch die Vergütung von Pflegekräften gedeckt ist.

Das Konzept des Freiberuflers ist weder in den Handelsbestimmungen noch in anderen Rechtsvorschriften allgemein festgelegt. In 1 S. 1 der GewO ist eine (nicht erschöpfende) Liste der einzelnen Freiberufler enthalten, die nicht dem Anwendungsbereich des Gewerbegesetzes unterliegen. Berufsberater sind hier nicht aufgelistet. Das Rechtskonzept des Freiberuflers ist ein sogenanntes Typenkonzept, das bei Vorliegen mehrerer Eigenschaften einer mehrteiligen Begriffsbestimmung verwirklicht wird9. Danach ist es ausreichend, wenn eine Aktivität unter Berücksichtigung aller Eigenschaften den Charakter eines Freiberuflers hat10. In der Rechtssprechung hat der Freiberuflerbegriff ausreichende Umrisse für den Umfang der Anwendung des Gewerbegesetzes erhalten.

Demnach ist zu bestimmen, ob es sich um eine höherwertige naturwissenschaftliche, künstlerisch-literarische Aktivität oder eine höherwertige Leistung mit Hochschulabschluss bzw. Fachhochschulabschluss oder um eine spezielle gestalterische Leistung handelt11 Eine rechtliche Abgrenzung, die auf die Terminologie des Gewerbeordnung12 ausstrahlt, ist in 1 Abs. 2 S. 1 TeilGG zu finden.

Dementsprechend haben die Freiberufler "in der Regel auf der Basis spezieller fachlicher Qualifikationen und kreativer Begabungen die personelle, selbständige und technisch eigenständige Bereitstellung von höherwertigen Leistungen im Sinne des Auftraggebers und der Allgemeinheit" zum Gegenstand. Der Verwaltungsgerichtshof ist zu Recht davon ausgegangen, dass die Berufspflege als solche in der Gesamtschau aller für einen freiheitlichen Berufsstand als typbestimmend betrachteten Eigenschaften nicht dem Typenbegriff "freier Beruf" entspricht.

Freilich steht auch die eigene Aktivität im Mittelpunkt der beruflichen Betreuung, wie bei anderen freiberuflichen Tätigkeiten (§ 1897 Abs. 1 BGB). Es handelt sich jedoch nicht um eine wissenschaftlich fundierte Aktivität oder eine höherwertige Leistung, die eine Hochschulausbildung voraussetzt. Ausschlaggebend ist dabei, ob eine Berufstätigkeit sachlich den Aufenthalt an einer Universität, FH oder Universität erfordert13 Die jeweilige Qualifizierung spielt dabei keine Rolle.

Nach § 1897 Abs. 1 BGB erfordert die Tätigkeit als Berufsaufsicht nur, dass die Aufsicht dazu befähigt ist, die Belange der beaufsichtigten Person im gesetzlich festgelegten Zuständigkeitsbereich rechtmäßig zu beschaffen und sie in dem dafür notwendigen Maße eigenverantwortlich zu beaufsichtigen. Der Einsatz von wissenschaftlichen Verfahren und eine besondere Berufsausbildung des Supervisors sind gesetzlich nicht vorgeschrieben.

Das wird dadurch belegt, dass die Fördertätigkeit in erster Linie als ehrenamtliche Tätigkeit strukturiert ist (vgl. 1897 Abs. 6 S. 1 BGB). Es gibt keine weiteren Voraussetzungen für Berufsberater. 4 VBVG erfordert auch keine wissenschaftliche Weiterbildung; die Regelung regelt für die Entlohnung von Berufsberatern verschiedene Stundentarife, die je nach Ausbildungsstand des Berufsberaters abgestuft sind und nur bei der schulischen Berufsausbildung den Hoechstsatz erreichen14 Eine für den Freiberufler charakteristische Sonderqualifikation resultiert nicht daraus, dass Berufsberater in der Regel mehr als zehn Berufe anbieten (vgl. 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VBVG) und somit über eine ausgesprochene Erfahrun gdauer verfügten.

Es ist wichtig, ob der jeweilige Berufsstand eine Hochschulausbildung erfordert und nicht, ob und in welchem Umfang die betroffene Person gewisse Fertigkeiten erworben hat. Sofern die Klägerin geltend macht, dass in Nordrhein-Westfalen der Berufsberater tatsächlich nur mit einem absolvierten Studiengang zugänglich sei, weil die Arbeitsgruppen der örtlichen Beratungsbehörden (AGöB) ein formales Antragsverfahren für Berufsberaterinnen und Berater geschaffen haben und einen absolvierten Studiengang an einer Berufsschule oder Hochschule unter Nr. 5 verlangen, ist dem entgegenzuwirken, dass es sich nicht um ein Bedarfsprofil im engeren Sinn handel.

Das" Anforderungsprofil" beinhaltet nur generelle Vorgaben, die an einen professionellen Supervisor gemacht werden können und löst nicht die konkreten Eignungsprüfungen durch das Aufsichtsgericht ab. Im Übrigen geht das Oberlandesgericht zu Recht davon aus, dass Berufsberater ihre Arbeit nicht selbständig ausübten. Charakteristisch für einen Freiberufler ist, dass der Mandant des Freelancers den Zuschlag gibt, aber keinen fachlichen Einfluß mehr auf dessen Durchführung hat. 16 Andererseits muss der Fachbetreuer für den Beaufsichtigten eine Entscheidung fällen, zu der er prinzipiell in der Regel in der Lage ist, aber derzeit (aus Gesundheits- oder psychologischen Gründen) nicht mehr in der Position ist, sie zu fällen.

Insofern trägt der Berufsberater eine bestimmte Verantwortung für den Inhalt seiner Entscheidung, zum Beispiel bei der Suche nach einer Unterkunft oder beim Abschließen anderer rechtlicher Transaktionen, aber der Gesichtspunkt der beruflichen Selbständigkeit ist nicht gegeben, da die Entscheidung nicht auf der Grundlage überlegener Fachkenntnisse ergangen ist. Entsprechend basiert ein spezielles Vertrauens-Verhältnis zur unterstützten Person, das der Antragsteller in den Mittelpunkt stellt, in der Regel nicht auf der beruflichen Eignung des Hausmeisters17, sondern auf privaten oder gesellschaftlichen Verhältnissen.

Gemäß 1897 Abs. 6 BGB sollte ein Hausmeister nur ernannt werden, wenn keine andere natürliche oder juristische Personen für die freiwillige Pflege zur Verfügung stünden. Vorrang haben die Persönlichkeiten, die die zu beaufsichtigende Persönlichkeit selbst vorschlägt und denen sie besonderes Vertrauen entgegenbringt. In Ermangelung eines Vorschlags wird die Aufsicht in erster Linie aus den mit der zu beaufsichtigenden Person verwandten oder in anderer Form durch persönliches Verhältnis verbundenen Persönlichkeiten gewählt (§ 1897 Abs. 5 BGB).

Der Gesetzgeber geht daher davon aus, dass ein Treuhandverhältnis vor allem bei persönlicher Bindung zwischen dem Vorgesetzten und der beaufsichtigten Person vorbesteht. Es ist nicht mehr wichtig, ob der Berufsberater nicht nur im Sinne der unterstützten Person, sondern auch im Sinne der Öffentlichkeit handelt.

Die Begründung und Ausübung der Vormundschaft ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes eine Verpflichtung des Wohlfahrtsstaates und liegt daher im Allgemeininteresse18 Auch dann zeigt die Betätigung des Hausmeisters in der Gesamtansicht aller für eine selbständige Erwerbstätigkeit als typbestimmend betrachteten Eigenschaften nicht den Charakter eines Freiberuflers.

Eine Beratertätigkeit ist nicht Teil der beruflichen Selbständigkeit eines Rechtsanwaltes19 und ist nicht Teil dieser Aktivität, da sie keine besonderen Rechtskenntnisse oder Rechtsausbildung erfordert; sie wird auch auf der Grundlage einer gerichtlichen Ernennung und nicht im Zusammenhang mit einem in einem Rechtsgeschäft gegebenen Mandat durchgeführt20. Nach dem Rechtsmodell ist die Hausmeistertätigkeit im Wesentlichen als (bürgerliches) ehrenamtliches Amt gedacht ( 1908i Abs. 1 S. 1 i.V.m. 1836 Abs. 1 S. 1 BGB), was nur in begründeten Fällen zu einem Honoraranspruch führen sollte21.

1897 Abs. 1 BGB schreibt vor, dass die Aufsicht "die Geschäfte der beaufsichtigten Person rechtmäßig zu erledigen hat". Damit soll verdeutlicht werden, dass der Berater nicht für die Belange der unterstützten Person zuständig ist, sondern die Organisation und rechtliche Regelung hat22. Darüber hinaus bedeutet diese Beschränkung auf die Rechtspflege auch, dass Handlungen mit reinen Sachleistungen (z.B. Besprechungen und Besuche) nicht separat honoriert wird23.

Dies drückt aus, dass es keine echte juristische Aktivität gibt, zumal die Unterstützungstätigkeit nicht nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsgebührengesetzes (vgl. 1 Abs. 2 RVG), sondern nach den Vorschriften der 4, 5 VBVG erstattet wird. Erst wenn der Berufsberater des Rechtsanwalts Tätigkeiten ausführt, die spezielle juristische Kenntnisse voraussetzen und er daher eine ursprüngliche Rechtsanwaltsleistung leistet, kann er nach § 1835 Abs. 3, 1908i Abs. 1 S. 1 BGB nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz abrechnen24.

Auch ist es nach der Bedeutung und dem Ziel des 14 Gewerbeaufsichtsgesetzes nicht erforderlich, die Berufsaufsicht von der Geltung des Gewerbegesetzes zu befreien. Wie aus § 14 Abs. 6 S. 1 Gewerbeanmeldung hervorgeht, ist die Gewerbeanmeldung in erster Linie für die Kontrolle der Tätigkeiten von Handwerkern bestimmt. Diese Mitteilung soll den verantwortlichen Stellen ein präzises Abbild der Anzahl und der Beschaffenheit der Wirtschaftsbeteiligten geben26. sie ermöglicht es den verantwortlichen Stellen vor allem, bei Besorgnis über die Verlässlichkeit der Wirtschaftsbeteiligten oder bei Nichteinhaltung der Voraussetzungen für die ordnungsgemässe Ausübung eines Gewerbes einzugreifen.27 Dieser Regelungszweck kann weder durch die Beaufsichtigung der Berufspfleger durch das Vormundschaftsgericht noch durch die Anwaltskammern gleichermaßen wirksam werden.

Das Vormundschaftsgericht befasst sich in erster Linie mit der ordnungsgemäßen Verwaltung der individuellen Pflege im Sinne der Hilfsperson ( 1908i Abs. 1, 1837 ff. BGB) sowie der persönlichen Tauglichkeit der Hilfsperson. Er verweist nur auf die sachgemäße Erledigung der allgemeinen Berufspflichten nach 43 BRAO und der weiteren gesetzlichen Verpflichtungen nach §§ 43a bis 51a und § 53 BRAO.

Der Berufungsgerichtshof hat zudem zu Recht darauf verwiesen, dass sich die handelsrechtliche Kontrolle und die Kontrolle durch die Anwaltskammern auch hinsichtlich der geltenden Normen und Eingriffsgrenzen voneinander abheben. GewO29. die Vermutung, dass die Tätigkeit eines Hausmeisters die Berufsausübung im Sinn von 14 Gewerbe ist, steht einer Entscheidung des Bundesfinanzhofes mit dem Urteil 15 nicht im Wege.

Das Gericht entschied aufgrund seiner früheren Rechtsprechung31, dass das Einkommen eines Hausmeisters dem Einkommen aus einer anderen selbständigen Erwerbstätigkeit im Sinn von 18 Abs. 1 Nr. 3 StG zuzurechnen ist und nicht als Gewerbeertrag im Sinn von 15 Abs. 1 Nr. 1 StG zu werten ist.

Neben der Tatsache, dass nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes die Hausmeistertätigkeit nicht als selbständige Erwerbstätigkeit anzusehen ist, hat diese Qualifikation im Lohnsteuerrecht wegen der mangelnden Übertragbarkeit der steuerlichen Regelungen auf das Gewerbegesetz keine verbindliche Wirkung für die Beurteilung einer freiberuflichen oder gewerblichen Tätigen. Diese Offenlegungspflicht ist höchstens ein kleiner Angriff auf die Berufsfreiheit.

Die Gewerbeanmeldung ist zudem kein Anlass, die anwaltliche Betätigung in Zweifel zu ziehen. Der Beruf des Berufsberaters begründet keine rechtswidrige Handlung im Sinn von § 7 Nr. 8 und § 14 Abs. 2 Nr. 8 BRAO. Das Recht, die Bezeichnung "Rechtsanwalt" zu verwenden, wird ebenfalls nicht berührt33. Der Sinn der Gewerbeanmeldung nach 14 Gewerbeordnung, die es den verantwortlichen Stellen ermöglicht, bei Besorgnis über die Verlässlichkeit des Gewerbes oder bei Nichteinhaltung der gesetzlichen Voraussetzungen für die Ausübung des Berufs einzugreifen, ist ein berechtigter öffentlicher Interessengrund, der Einschränkungen der Ausübung des Berufs rechtfertigt.

Angesichts der Tatsache, dass es nur einen geringen Einfluss auf die Freiheit der Berufsausübung gibt, wird letztendlich auch die Begrenzung der Angemessenheit beibehalten. Die verfassungsmäßige Anforderung der Gleichbehandlung erfordert keine Befreiung der Rechtsanwälte von der handelsrechtlichen Auskunftspflicht, da sie - im Gegensatz zu anderen Rechtsanwälten - einer umfangreichen berufsrechtlichen Aufsicht unterworfen sind. Es gibt keinen vernünftigen Anlass, der sich aus der Art des Falles oder aus einem anderweitig plausiblen Anlass für eine Unterscheidung zwischen dem Anwalt und dem anderen Verwalter ergibt.

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