Selbständige Pflegekräfte aus Polen: Freiberufliche Pflegekräfte aus Polen

Als weitere Möglichkeit besteht die Möglichkeit, mit einer Krankenschwester als selbständige Krankenschwester aus Osteuropa zu arbeiten. Das Pflegepersonal arbeitet auf eigene Rechnung. Zu diesem Zweck registriert sie ihr eigenes Geschäft in Deutschland (oder z.B. in Polen). Er hat ein Unternehmen in Polen und schickt sich selbst als Selbständiger mit einem in seinem Heimatland oder in Deutschland registrierten Unternehmen zu arbeiten.

Niedersachsen AG, Beschluss vom 20. Nov. 2014

Art: Bezug: Verfahren: Umstritten ist die Mehrwertsteuerpflicht von Pflegeleistungen für betreuungsbedürftige Person. Seit 2008 führt die Beschwerdeführerin unter dem Begriff „X“ eine „Seniorendienststelle“ (Vermittlung von Pflegepersonal und Haushaltshilfen) und einen „Seniorendienst“ (Vermittlung von Begleitpersonen). Krankenschwestern /Haushaltshilfen sind hauptsächlich polnische Staatsangehörige mit Wohnort in Polen. Der Kläger betrachtete diese Pflegekräfte oder Hausangestellten als selbständige Kaufleute.

Daher wurden nur die den Pflegebedürftigen in Rechnung gestellten organisatorischen Gebühren und die von den Betreuern zu zahlenden Gebühren (Unterschiede zwischen dem Zugang der Pflegebedürftigen zu Geld und der Zahlung an die Betreuer) in ihren Mehrwertsteuererklärungen verbucht. Der Kläger hat für die Jahre 2008 bis 2010 (am 10. Feber 2010 für 2008, am 26. Okt. 2010 für 2009 und am 31. Okt. 2011 für 2010) eine Umsatzsteuererklärung eingereicht.

Der Angeklagte hat 2011 eine Umsatzsteuer-Sonderprüfung des Klägers durchgeführt. Die Steuerfahndung wegen des Verdachtes der Mehrwertsteuerhinterziehung für die Jahre 2008, 2009 und die Vorregistrierungszeiträume Jänner bis Dez. 2010 sowie wegen des Verdachtes der Einkommensteuerhinterziehung für die Registrierungszeiträume 2008 und Jänner 2009 bis Dez. 2010 wurde am 22. April 2011 vom Bundesfinanzamt für Steuern und Strafrecht eingeleit.

Am 1. 9. 2010 hat die Zentrale Zollbehörde für nicht angemeldete Erwerbstätigkeit das Vorverfahren gegen den Kläger wegen des Verdachtes der Erhebung und Veruntreuung von Löhnen, der gleichzeitige Anstellung von mehr als fünf ausländischen Arbeitskräften ohne Bewilligung und der Anstellung von ausländischen Arbeitskräften ohne Arbeitserlaubnis/EU eingeleitet, das am 18. 11. 2010 zur Einziehung von Rechnungsunterlagen und anderen Dokumenten im Zuge der dort angestrengten Untersuchung geführt hat.

Die Mehrwertsteuerprüfer stellten heraus, dass die klagende Partei hauptsächlich mit in Polen lebenden Damen arbeitete. Die Aktivitäten verliefen wie folgt: Die Polin (Betreuerin) oder eine pflegebedürftige oder eine Vertreterin dieser Personen hat sich an die Vertretung des Antragstellers gewandt.

Der Kläger hat mit der pflegebedürftigen Personen oder dem Bevollmächtigten einen sogenannten Mediationsvertrag abgeschlossen. Darüber hinaus hat der Kläger mit dem Berater einen so genannten Dienstleistungs- und Dienstleistungsvertrag abgeschlossen, der sowohl die Mediation als auch einen Sekretariatsservice beinhaltet. Die Umsatzsteuer-Sonderprüfer fanden in den Dokumenten des Klägers entsprechende Vertragsmuster und Einzelverträge. Das Vergütungsschema war dann wie folgt aufgebaut: Die zu unterstützende Partei hat dem Kläger die Unterstützungsvergütung gezahlt.

Sie bezahlte dem Kläger auch eine einmalige sogenannte Vereinsgebühr. Der Kläger hat nach Abzug einer fortlaufend zu entrichtenden Bearbeitungsgebühr, die im Service- und Supportvertrag in absoluten Beträgen und ohne Rücksicht auf die Höhe der Bearbeitungsgebühr angegeben wurde, die verbleibende Bearbeitungsgebühr an die Pflegeperson weitergeleitet. Bei den Vertragspartnern handelt es sich um unabhängige, unabhängige Unternehmen, die nicht an Weisungen des anderen gebunden sind oder anderweitig aufeinander angewiesen sind.

Die Mandantin beauftragte die Firma mit dem Einsatz einer freien Mitarbeiterin oder eines freien Mitarbeiters aus Deutschland oder Osteuropa oder einer Betreuerin aus einem EU-Beitrittsland. Der Klient möchte auf der Grundlage der Mediation ein vertragliches Verhältnis mit der Firma Y mit dem Zweck eingehen, eine Krankenschwester oder Pflegekraft/Haushaltshilfe für die folgenden Tätigkeitsfelder rund um die Uhr zur Verfügung zu stellen:

Für die Rund-um-die-Uhr-Betreuung im eigenen Haus stellt das System die Betreuer (Haushaltshilfen) zur Verfügung. Das sind deutschsprachige und polnischsprachige Freiberufler und Hausangestellte aus dem Inland sowie Osteuropa. Die Vertragsverlängerung erlischt dann durch Beendigung oder durch den Todesfall des Patienten. Er stellt sicher, dass alle arbeits-, amtlichen und steuerlichen Anforderungen für die Durchführung der Aktivität in seiner personellen Form eingehalten werden.

Entlohnung: Der Kunde hat für die zu erbringende Leistung ein Entgelt gemäß den nachfolgenden Bedingungen für die Unterstützungsleistung / Hausarbeit einschließlich der gesetzlich vorgeschriebenen Umsatzsteuer zu zahlen: a) Entgelt pro Tag ist ?, b) Sonderentgelt für die Folgetage: der ( „Support Mitarbeiter“) (Kunde) „Darüber hinaus hat der Umsatzsteuer-Sonderprüfer festgestellt: Das Support Personal hat mit einer einzigen Einschränkung immer ein eigenständiges Geschäft registriert.

Das Weihnachts- und Feiertagsgeld wurde den Betreuern nicht ausgezahlt. Der Inhalt der Pflegearbeit selbst wurde von den Pflegekräften eigenständig gestaltet. Der umsatzsteuerliche Sonderprüfer stellt zudem einen schriftlichen Antrag des jeweiligen Beraters auf Anstellung beim Kläger auf einem vom Kläger vorbereiteten persönlichen Formular an. Dazu hatte sie einen korrespondierenden tabellarischen Werdegang mit Ausbildungszeugnissen oder Nachweis der früheren Anstellung, des möglichen Arbeitsbeginns und der Einkommenserwartung pro Monat beigebracht.

Allerdings sei es auch passiert, dass die Beschwerdeführerin mit den Betreuern Kontakt aufgenommen und eine Stelle ausgeschrieben habe. Der Kläger wurde dann von den Beratern bevollmächtigt, sie in vollem Umfang vor den Ämtern zu repräsentieren (insbesondere im Hinblick auf die Registrierung, Neuregistrierung und Löschung eines Gewerbebetriebes vor den Registrierungsbehörden, der Ausländerbehörde und dem Finanzamt).

Das Pflegepersonal hatte keinen Firmensitz und keine Büroeinrichtung. Der Kläger hatte die Rechnung der Betreuer ausgestellt. Der Kläger behielt diese Rechnung und alle Papiere des Lehrers. Nach Angaben der Beschwerdeführerin wurden die Papiere der Pflegerinnen und Pfleger bei ihr aufbewahrt, weil die Pflegerinnen und Pfleger diese Dinge auf jeden Fall umziehen oder ausrangieren.

Allerdings waren diese Dinge noch für die Steuererklärung der Betreuer notwendig. Grundvoraussetzung für die Kooperation mit dem Kläger war, dass die Berater ein Handelsgeschäft in der Bundesrepublik eintragen. Nahezu alle im Untersuchungszeitraum identifizierten Vorgesetzten hatten noch nie ein Geschäft im In- oder Ausland registriert. Die Berater wurden in den meisten Faellen vom Antragsteller ermutigt, ein Handwerk zu registrieren.

Die Anschrift der Antragstellerin oder die Anschrift der pflegebedürftigen Person, in deren Haus die Bezugsperson während ihrer Erwerbstätigkeit lebte, wurde als Geschäftssitz angegeben. Bezüglich der Zahlung wurde herausgefunden, dass die pflegebedürftigen Personen das für den betreffenden Buchungszeitraum zu Jahresbeginn oder vor Jahresbeginn zu entrichtende Honorar auf ein Bankkonto des Klägers überwiesen hatten.

Dies war bereits in den Mediationsverträgen zwischen Pflegebedürftigen und dem Kläger festgelegt. Bei der externen Prüfung begründete die klagende Partei diese Vorgehensweise damit, dass die pflegebedürftigen Personen die Garantie gehabt hätten, im Falle einer vorzeitigen Kündigung des Dienstverhältnisses das zu viel gezahlte Entgelt zurückerhalten zu haben, oder eine andere Pflegekraft und die klagende Partei selbst die Garantie gehabt hätten, von der Pflegekraft ihr Dienstentgelt zu beziehen.

Die an sie zu entrichtenden Summen wurden erst nach Erbringung der Dienstleistung durch den jeweiligen Berater gezahlt, obwohl die klagende Partei zuvor ihre „Servicegebühr“ vorenthalten hatte. In einigen Faellen seien auch Abzuege an die Pflegekraefte gezahlt worden, allerdings nur insoweit, als die Dienstleistungen zuvor erbringt wurden. Der Kläger hatte in vielen Faellen Aufrechnungen gegen Pflegebeduerftige vorgebracht.

Die Antragsteller selbst haben in diesen Faellen an die Pflegebeduerftigen geschrieben. Zusätzlich wurden Pflegeleistungen für einen bestimmten Zeitabschnitt in Rechnung gestellt, in dem mehrere Pflegekräfte für eine pflegebedürftige Person bereitstehen. Der Kläger leitete die Aufgaben der Betreuer, legte die Verfahren fest (z.B. den regulären Austausch von zwei Betreuern) und sorgte auch für Ersatzbeschaffungen im Falle von Beurlaubung und Erkrankung.

Der Betreuer musste den Kläger nur darüber unterrichten. Der Kläger führt ausführliche Unterlagen über die Vergleiche und bereitet Gewinnuntersuchungen vor. Bis zu einem gewissen Grad konnte die festgelegte Zeit von den Vorgesetzten festgelegt werden. Eine Stornierung oder Aussetzung einer Bestellung war jedoch zu keinem Zeitpunkt möglich – der Kläger musste immer aufklären.

Bei den Dienstverträgen wurde beschlossen, dass die Betreuer dem Kläger im ersten Lebensmonat bei einer vorzeitigen Kündigung eine Geldstrafe von 580? auferlegen. In Gesprächen mit dem Zoll erklärten die Berater, der Kläger habe den Ertrag des betreffenden Beraters ermittelt. Zusätzlich erhielten die Betreuer nach eigenen Angaben einen vorgefertigten Pflegevertrag, in dem die Arbeitszeiten, die Verweildauer und die Tagespauschalen bereits erfasst waren.

Das Pflegepersonal selbst hat keine Reklame gemacht. Die Werbemassnahmen wurden von der klagenden Partei unter dem Titel „Y“ in Gestalt von Websites, Flugblättern, Visitkarten und Zeitungsanzeigen durchgeführt. „Unser deutsch- und ost-europäisches Pflegepersonal….“ oder „Wir vermitteln Ihnen qualifizierte und zuverlässige osteuropäische Pflegekräfte. „Die Betreuer hatten keinen Anreiz, krank zu werden oder zu gehen.“

Nach dem Tod oder dem Krankenhausaufenthalt hatte der Betreuer zunächst kein Geld, bis ihm von der Behörde eine neue Arbeitsstelle zuteil wurde. Der Betreuer sollte nicht als Selbständiger, sondern als Angestellter des Bewerbers betrachtet werden. Auf der Grundlage der Prüfungsergebnisse vom 22. Dez. 2011 (für 2008 und 2009) und vom 23. Dez. 2011 (für 2010) veröffentlichte der Antragsgegner die geänderten Mehrwertsteuerbescheide für die streitigen Jahre.

Der Kläger hat gegen die Änderungsanzeigen Berufung eingelegt, die mit Einspruchsschreiben vom 11. September 2012 als unberechtigt abgelehnt wurde. Die Beschwerdeführerin hat dagegen geklagt. Der Antragsteller macht geltend, dass es sich bei den Betreuern um selbstständige Betreuer und Haushaltshelfer handele. Das Argument dafür ist, dass die Betreuer weder einen Urlaubsanspruch noch einen Vergütungsanspruch im Krankheitsfalle gegen den Kläger hatten.

Auch die Aufsichtsbehörden hätten unternehmerische Initiative und unternehmerisches Risiko mitgebracht. Der Kläger war einfach nicht Vertragspartei geworden. Ähnlich wäre nur die zu versorgende Personen, nicht aber der Kläger zur Zahlung verpflichtet gewesen. Zwischen den Betreuern und dem Kläger bestand kein persönlicher Zusammenhang. Das Pflegepersonal hätte auch unabhängige An- und Abreisen veranlasst.

Der Antragsteller hatte keine Kenntnis davon. Die Betreuer hätten zusätzliche Leistungen separat in Rechnung gestellt werden können. Das Pflegepersonal hätte auch selbstständig Ersatz leisten können. Das Supportpersonal hätte auch nicht dauerhaft für einen Kunden arbeiten können. Dabei wurden die Personalformulare den Anforderungsprofilen der Familienmitglieder und der Betreuer angepasst.

Das war wegen der heiklen Lage bei der Versorgung und Unterstützung notwendig gewesen. Die Inanspruchnahme des Klägers durch die Unterstützungskräfte als Vermittler für verschiedene Büroleistungen ist auch der Tatsache zu verdanken, dass er sich bei einer Auslandstätigkeit anbietet, einen dementsprechend sprachlichen und behördlichen Dienstanbieter aufzunehmen. Wichtig war auch, dass die Betreuer die Versorgung aus unterschiedlichen Gruenden vor der festgelegten Zeit gekuendigt hatten.

Der Auszahlungsmodus ( „Auszahlung über das Bewerberkonto „) richtet sich nach den Interessen der Begünstigten. Sie müssten nur die Rechnung begleichen und nicht – wie von den Betreuern gewünscht – verschiedene Zahlungsarten (z.B. Bezahlung auf ein nationales Girokonto, Barauszahlung oder Auszahlung auf ein nationales Bankkonto).

Das “ Strafgeld „, das im ersten Lebensmonat bei frühzeitiger Kündigung des Pflegevertrages zu entrichten war, war nur so weit festgelegt, dass auch die notwendige Qualifikation der Pflegekräfte übernommen werden konnte. Der Kläger beantragte die Nichtigerklärung der umsatzsteuerlichen Bescheide 2008 und 2009 vom 22. 12. 2011 und des umsatzsteuerlichen Bescheids 2010 vom 23. 12. 2011 in Form der Beschwerdeentscheidung vom 11. 09. 2012.

In Bezug auf die Entscheidung des Widerspruchs macht die Angeklagte geltend, die Aktivität sei im Zuge einer Gesamtbeurteilung eine nicht selbständige Aktivität der Pflegekräfte gewesen. Der Hauptverband der Deutschen Rentenversicherungen beurteilte die Krankenschwestern in Osteuropa als selbständig. Die Strafuntersuchung wegen Vorenthaltung und Unterschlagung von Vergütungen ( 266a StGB ) wurde jedoch von der Hildesheimer Staatsanwaltschaft am 26. 4. 2012 wegen des nicht nachweisbaren Angestelltenstatus der Krankenschwestern in Osteuropa beendet (vgl. Az. Staatanwaltschaft H….).

Der Umsatzsteuerbescheid 2008 bis 2010 vom 22. 12. 2011 und der Einspruchsentscheid vom 11. 09. 2012 sind unzulässig und verletzen die Rechte des Klägers ( 100 Abs. 1 S. 1 FGO). Die Honorare für die Pflege pflegebedürftiger Personen sind Übergangsposten im Sinne des 10 Abs. 1 S. 6 StG, die nicht zum zu versteuernden Honorar des Klägers zählen.

Sie waren selbstständig als Betreuer oder Haushaltshelfer tätig. Der Kläger erhob keine Einwände gegen die Änderungsmitteilungen aufgrund der Umsatzsteuer-Sonderprüfung wegen der Reduzierung der Umsatzsteuerbeträge. Das Vorliegen eines solchen Falles ist davon abhängig, ob die Leistungen eigenständig erbracht wurden oder nicht. Nach der Negativdefinition in 2 Abs. 2 Nr. 1 UStG liegt die selbständige Ausübung einer beruflichen Betätigung nicht vor, wenn die natürlichen Personengruppen individuell oder gemeinsam so in ein Unternehmertum integriert sind, dass sie den Anweisungen des Unternehmens nachkommen.

Andererseits besteht Selbständigkeit, wenn sie auf eigene Kosten und in eigener Verantwortlichkeit erfolgt (z.B. Urteile des Bundesfinanzhofes – Bundesfinanzhof – BGH – vom 10. 10. 1996 u. a. VR 47/96, VR 1997, VR 29/03, VR II 2005, VR 730).

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesfinanzhofes ist das Bild der Lage entscheidend (BFH-Urteil vom 30. 5. 1996 V R 2/95 – Opernsänger -, Bundesfinanzhof V R 73/01 – Radiointermediär -, Bundesfinanzhof 2003/NV 2003, 132, je m. w.). Von besonderer Bedeutung ist die Ausprägung des unternehmerischen Risikos in Gestalt des Entschädigungsrisikos (z.B. BFH-Urteil vom 2. 12. 1998 X R 83/96, BTBl ll 1999, 534 m. w.).

N.; Entscheidung vom 10. September 2002 V-R73/01 – Rundfunkmittler -, BFH/NV 2003, 132; Entscheidung vom 17. Oktober 1996 – VR 63/94 – Fahrer -, BRBl ll 1997, 188; Entscheidung vom 10. März 2005 V-R29/2003, BRBl. ll 2005, 730). Die Nichtzahlung von Ausgleichszahlungen für Stillstandszeiten sprechen für die Selbstständigkeit ( „BFH-Urteil vom 2. 12. 1998 X R83/96, Bundesamt für Arbeit, Bundesamt für Arbeit, BStBl 2999, 534; Entscheidung vom 31. 8. 1978 V. 212/75, Bundesamt für Arbeit, Bundesamt für Arbeit, BStBl 2979, 131 usw.).

N.; Entscheidung vom 10. März 2005 V R 29/03, VStBl. 2/2005, 730). Dagegen ist der Steuerzahler nicht selbständig, wenn er generell von einem finanziellen Risiko der Erwerbsarbeit befreit ist (z.B. BFH-Urteil vom 2. 12. 1998 X R 83/96, BTBl ll 1999, 534 usw.). Dabei sind die für und gegen die selbständige Tätigkeit sprichwörtlichen Eigenschaften, die im einzelnen anders zu gewichten sind, miteinander zu vergleichen (vgl. Urteile V R 28/99 vom BFH, R 28/99 vom 30. Juli 2000, R 2/95, R 2/95 – Opernsänger -, R 493, R 2/95, R 2/95, R 2/99, R 597, R 2/99, R 2/95, R 2/96, R 2/99, BStBl).

Gemäß der ständigen Rechtsprechung kann die sozialrechtliche und arbeitsrechtliche Einstufung der selbständigen oder unselbständigen Erwerbstätigkeit indikativ, aber nicht primär entscheidend sein (z.B. Entscheidung des Bundesamtes für Arbeit vom 2. Januar 1988 X R 40/81, des Bundesamtes für Arbeit 1988, 804; Entscheidung vom 2. November 1998 X R 83/96, des Bundesamtes für Arbeit 1999, 534 usw.).

N.; BFH-Entscheidung vom 29. 7. 2003 V B 22/03, V S 3/03 (PKH), BFH/NV 2003, 1615; zur Unabhängigkeit des Begriffes „Arbeitnehmer“ in den einzelnen Rechtsbereichen vgl. auch Bundesgerichtshofurteil – BGH – vom 15. 12. 1986 SSbSt (R) 2/86, BJW 1987, 2751). Prinzipiell ist die Selbstständigkeit von natürlichen Personen nach den gleichen Prinzipien zu bewerten (z.B. Entscheidung des Bundesamtes für Finanzen vom 2. 12. 1998 X R83/96, des Bundesamtes für Finanzdienstleistungsaufsicht 1999, 534; Entscheidung vom 30. 5. 1996 V R2/95 – Opernsänger -, des Bundesamtes für Steuern vom Einkommen und vom Ertrag, 493).

Ein Bezug zur Einkommensteuerveranlagung für das Umsatzsteuergesetz ist jedoch nicht gegeben (insofern zu groß Bundesfinanzministerium – BMF-Brief vom 23. 12. 2003, BGBl 1 2004, 240, unter A.1). Bei der Gesamtbeurteilung der Rechtslage und der konkreten Umsetzung dieser Prinzipien müssen die Merkmale, die für eine selbständige Erwerbstätigkeit kennzeichnend sind, stärker berücksichtigt werden als diejenigen, die für eine abhängige Erwerbstätigkeit plädieren.

Für die selbständige Erwerbstätigkeit der Aufsichtsbehörden sind vor allem folgende Sachverhalte von besonderer Bedeutung: Das Betreuungspersonal übt seine Tätigkeiten auf eigene Kosten und in eigener Regie aus. V. FFH vom 9. 10. 1996 V. B. F. V. 29/03, B. F. V. B. V. 29/03, B. F. B. V. B. V. B. V. 47/96, B. S. B. I. 1997, 255; Urteil vom 10. 3. 2005, 730).

Beispielsweise haben die Pflegenden selbst den Pflegevertrag mit den Betreuungsbedürftigen oder deren Vertretern geschlossen und haben damit einen eigenen Leistungsanspruch auf das „Pflegegeld“. Der Mustervertrag zwischen dem Betreuer und dem Kläger sieht in Abschnitt 1 vor, dass beide Seiten als selbständige Unternehmen auftreten. Darüber hinaus trägt das Pflegepersonal auch das unternehmerische Risiko, das von besonderer Bedeutung ist (z.B. BFH-Urteil vom 2. 12. 1998 X R 83/96, BTBl III 1999, 534 m. w.).

N.; Entscheidung vom 10. September 2002 V R 73/01 – Rundfunkmittler -, BFH/NV 2003, 132; Entscheidung vom 17. Oktober 1996 V R 63/94 – Fahrer -, RStBl ll 1997, 188; Entscheidung vom 10. März 2005 V R 29/03, RStBl. ll 2005, 730). Wenn Pflegebedürftige oder deren Beauftragte das „Pflegegeld“ nicht bezahlen, trägt die Pflegekraft das Ausfallsrisiko in Bezug auf diese Mittel selbst.

Das unternehmerische Risiko, das die Pflegekräfte zu tragen haben, bedeutet auch, dass sie keinen Urlaubs- oder Lohnfortzahlungsanspruch gegen den Kläger haben. Wenn keine Entschädigung für Stillstandszeiten geleistet wurde, sprechen diese auch für die Selbstständigkeit ( „BFH-Urteil vom 2. 12. 1998 X r 83/96, s. u. a. BGBl 2/95, s. u. v. ), „BStBl. 2/95 „, „II 1996, 493“, „VI r 212/75“, „BStBl. 2 1979, 131“).

N.; Entscheidung vom 10. 3. 2005 V R 29/03, VStBl. 2.2.2005, 730; vgl. auch Entscheidung des Amtes für Strafrecht des Amtsgerichts München vom 6. 3. 2014 1 Wo 179/13, Rz. 34 über die Straffähigkeit nach § 266 a StGB). Das von den Betreuern zu übernehmende unternehmerische Risiko wird ferner durch den Verlust der Vergütung bei Krankheit oder Tod des Pflegebedürftigen unterstützt (vgl. Entscheidung des Amtes für Pflege und Betreuung des Pflegepersonals vom 17. Mai 2014 1 WpHG, Rz. 34 über die Straffähigkeit nach § 266 a StGB).

Die Untersuchungen des Hauptzollamts haben ergeben (BP-Datei Bl. 205), dass die Betreuer keinen Anrecht auf die vereinbarte Vergütung hatten, wenn die zu betreuende Personen verstorben sind oder ins Spital kamen. Obwohl es die Regel gewesen sein mag, dass das Pflegepersonal direkt nach einer solchen Lage einen neuen Arbeitsplatz bekommen hat, war es nicht unmöglich, dass ein Lohnausfall eintritt.

Ein weiteres Argument für die Übernahme eines unternehmerischen Risikos ist, dass das Pflegepersonal im Falle einer „Kundeninsolvenz“ im Rahmen der Arbeitnehmerüberlassung das Verdienstausfallrisiko trägt. In ihrer täglichen Praxis waren die Betreuerinnen und Betreuer keiner Weisung bezüglich des Ortes, der Zeit und des Inhalts ihrer Arbeiten unterworfen (BFH-Urteil vom 30. 05. 1996 V R 2/95, VStBl. 2 1996, 493).

In den Häusern der betreuungsbedürftigen Personen wurde die Arbeit so konzipiert, dass das Pflegepersonal den Hausstand selbstständig führt. Der Kläger hatte keine Kenntnisse über die eigentlichen Vorgänge zwischen den Hilfspersonen und den Hilfspersonen. Gerade im zeitlichen Bereich des „Einsatzes“ (24-Stunden-Service) wird die erforderliche Reaktionsfähigkeit des Pflegepersonals auf die – möglicherweise sich ändernde – gegenwärtige Pflege- bzw. Versorgungssituation unweigerlich durch eine Handlungsflexibilität ausgeglichen, die dem Pflegepersonal gerade wegen der Eigenart und Einmaligkeit dieser Lage einen großen Entscheidungsspielraum lässt.

Ein weiteres Argument für die Selbstständigkeit der Betreuer ist, dass ihre Tätigkeiten nicht der „Kontrolle“ durch den Kläger unterlagen. Aber auch diese Wahlmöglichkeit steht für eine selbständige Erwerbstätigkeit (siehe dazu auch Beschluß des Amtes für Justiz vom 12. Mai 2014 1 WpHG, Rz. 30 über die Straffähigkeit nach § 266 a StGB).

Obwohl die Pflegevereinbarung zwischen der Krankenschwester und dem Patienten die Arbeitszeitregelung vorsah (Rund-um-die-Uhr-Betreuung – 40 Stunden pro Tag – 8 Stunden pro Tag – s). 3 des Überwachungsvertrages); dies führt jedoch nicht zu einer festen Arbeitsleistung im Sinn der BFH-Gerichtsbarkeit (BFH-Urteil vom 30. 5. 1996 V-R2/95, BiBl. 1996, 493; Urteile vom 14. 6. 1985 VI R 150-152/82, BiBl. 1985, 661).

Innerhalb dieser Limits konnten die Betreuer ihre Arbeitszeiten weitestgehend selbst festlegen (vgl. zum Beispiel den Opernsänger, der bei Theaterproben und Vorstellungen im Einsatz war, BFH-Urteil vom 30. 05. 1996 V R 2/95, StBl. 2, 1996, 493). Darüber hinaus sprechen die Tatsache, dass die Klage die Pflegekräfte als Selbständige im Rahmen des Sozialrechts aufnahm.

Der Kläger hatte auch keinen sozialversicherungsrechtlichen Antrag gestellt. Bei dieser sozialrechtlichen Betrachtung als Selbständige handelt es sich auch um einen Hinweis auf die Selbständigkeit (vgl. z. Urkunde vom 30. 5. 1996 VR2/95, BGBl. 1996, 493; Urkunde vom 14. 6. 1985 VR 150-152/82, BGBl. 1985, 661; Urkunde vom 2. 4. vom 4. 4., BGBll. 1988 X VR 40/81, BGBll. 1988, 804; Urkunde vom 2. 12. 1998 X VR 83/96, BGBll. 1999, 534, m. W.

Ein weiteres Argument für die Selbstständigkeit ist die Art und Weise, wie das Kinderbetreuungsgeld als von der Leistungshöhe unabhängige Zuwendung festgelegt wurde. Dagegen sind die Eigenschaften, die für eine Erwerbstätigkeit sprechen, unerheblich. Der Sachverhalt, dass der Kläger die Werbetätigkeit ausübte, die vertragliche Grundlage und die Bezahlung der Pflegevergütung durch die pflegebedürftigen Personen über ihr Konto sind daher von untergeordneter Wichtigkeit.

Dies ist auf die besondere Lage der Betreuer zurückzuführen. Die meisten von ihnen verfügten nur über begrenzte Kenntnisse der deutschen Landessprache, hatten meist kein eigenes Konto in der Bundesrepublik und waren mit den Voraussetzungen für eine selbständige Erwerbstätigkeit in der Bundesrepublik nicht vertraut. Dazu war eine Unterstützungsleistung der klagenden Partei und ihrer Behörde erforderlich. Außerdem sei das von der Antragstellerin selbst vorgetragene Recht, über ihr eigenes Konto zu zahlen, die eigenen Zahlungsforderungen (Servicegebühr) gegenüber den Betreuern abzusichern.

Es kann auch letztendlich widerrufen werden, dass die klagende Partei und nicht das Pflegepersonal selbst eine Werbetätigkeit entwickelt hat – also Werbung für den Auftraggeber gemacht hat – und „Aufträge“ erhalten hat, weil sie damit nur an das jeweilige Pflegepersonal verwiesen und in diesem Sinne den Umgang mit den Pflegebedürftigen für sie hergestellt hat (vgl. dazu auch: BGH – B12R 17/09SR -, Rechtsprechung vom 28. 9. 2011; BGH Frankfurter Entscheidung vom 7. 3. 2014 1S 179/13, Rechtsprechung Rz. 36 zur Straffähigkeit nach § 266a StGB).

Sofern in Ziffer V der Allgemeinen Bedingungen des Vermittlungsvertrags festgelegt wurde, dass die Pflegebedürftigkeit nicht gegen Entrichtung einer Vertragsstrafe in Höhe von 3.000 Euro einen separaten Pflegevertrag mit der Pflegeperson schließen konnte, sollte diese Vertragsbestimmung lediglich die eigenen Forderungen der klagenden Partei aus ihren Vertragsverhältnissen mit den Pflegepersonen und den betreuungsbedürftigen Personen schützen.

An der grundsätzlichen, eigenständig wirkenden Vertragsregelung zwischen dem Pflegebedürftigen und dem Betreuer, die zunächst die Grundlage der Leistungen bildete, verändert sie jedoch nichts. Für den Bundesrat ist es auch irrelevant, dass die Rechnung für die Unterstützungsleistungen von der klagenden Partei auszustellen ist. Genau dies war Thema der Zustellung des Klägers an den Betreuer, für die er die Bearbeitungsgebühr zu entrichten hatte (vgl. dazu auch Urteil Nr. 1 WpHG vom 19. Mai 2014 1 WpHG, Rz. 24 zur Strafbarkeit nach § 266 a StGB).

Sofern das Pflegepersonal an der Betriebsorganisation der klagenden Partei beteiligt war und als „Teil der den betreffenden Auftraggebern zur Verfuegung stehenden Personenkette“ integriert wurde und somit zu einem „Pool“ von Notfallpersonal gehoerte, wird nichts ueber deren Integration in das klagende Institut gesagt (vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 der Satzung). über den Stand in einem „Personalpool“ SPA – Entscheidung vom 28. 05. 2008 in der Rechtssache C 12, K 13/07 RS; Beschluss des Amtes des Amtsgerichtshofs für Menschenrechte vom 7. 03. 2014 1 Z 179/13, Rechtssache Rz. 32 über die Straffähigkeit nach dem § 266 a StGB).